형식적 경매의 개시, 소멸주의와 인수주의

※ 본 블로그에 등록되어 있는 모든 내용은 일반적인 정보를 제공할 목적을 갖고 작성되었습니다. 블로그 내에 있는 모든 정보들은 법률적 자문 또는 해석을 위해 제공되는 것이 아닙니다. 본 블로그에서 취득한 정보로 인하여 문제가 발생함으로써 직접적, 간접적 손해를 입게되었다고 해도, 어떠한 법적 책임도 지지 않는다는 것을 알려드립니다.

 

주석 민사집행법 2018년 10월 발간 제8판 한국사법행정학회

제3편 담보권 실행 등을 위한 경매

328~336면 발췌 요약 및 정리

 

□ 경매절차의 개시

 

1. 압류

 

   형식적 경매의 경우에도 담보권실행경매의 예에 따라 경매절차를 개시함과 동시에 목적물을 압류해야 함.

   상대방의 처분권을 제한할 효력이 있는가(처분제한효)? 유치권에 의한 경매에서 처분제한효를 인정하지 않으면 소유자가 목적물을 제3자에게 양도함으로써 경매절차의 진행이 방해될 수 있는 점, 공유물분할을 위한 경매의 경우 신청인에게 다른 공유자의 지분 처분행위를 제한할 실체법상의 권리는 없으나 다른 공유자가 지분을 제3자에게 양도하여 경매절차의 진행을 방해할 수 있으므로 절차상 처분제한효를 인정할 필요성이 있는 점 등을 감안하면 결국 담보권실행의 예에 따라 모든 유형의 형식적 경매에 대해 처분제한효를 인정함이 타당.

 

2. 실체상의 이유에 의한 개시결정에 대한 이의

 

   담보권실행을 위한 경매절차의 개시결정에 대한 이의에서 부동산의 경우에는 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있음(민사집행법 265조). 형식적 경매절차에서도 담보권실행 경매의 예에 의해 유치권 또는 협의의 형식적 경매의 신청권의 부존재 또는 소멸을 이유로 개시결정에 대한 이의 제기할 수 있다고 해석하는 것이 타당.

 

3. 소멸주의와 인수주의

 

   소멸주의란 매각허가에 의해 부동산 위의 부담은 소멸하고 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 하는 매각조건. 인수주의란 부동산 위의 부담을 매수인이 인수하는 매각조건.

   현행 민사집행법은 부동산에 관한 강제경매 및 담보권실행을 위한 경매에서 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것이 아니라 매각에 의해 전부 소멸하는 소멸주의를 택하고 있음.

 

우리나라 민사집행법이 기본적으로 소멸주의를 택하고 있음을 보여주는 법조문)

민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)

②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

③지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.

④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.

 

   법원은 기본적으로 소멸주의를 택하되, 형식적 경매에 있어서 경매법원에 상당한 재량권이 부여된다고 보고 ‘특별매각조건’과 같은 인수주의도 보충적으로 인정. 유치권에 의한 경매에서 인수주의를 따를 경우 배당요구와 배당이 인정되지 않고 배당이의의 소도 허용되지 않는다고 판단.

 

서울고등법원 2005나81214 판결)

 

구 민사소송법 제734조 제1항은 형식적 경매의 절차는 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘예에 따라 실시한다’ 함은 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 제 규정을 모두 그대로 적용한다는 것이 아니라 사항의 성질에 따라 다소의 변용을 가하면서 이용할 수 있는 한도 안에서 이들 절차를 이용하여 경매를 실시한다는 것을 뜻한다 할 것이다. 따라서 형식적 경매에 담보권의 실행을 위한 경매절차에 관한 규정을 적용함에 있어 어느 한도 내에서 이를 이용할 수 있는가, 특히 소멸주의 또는 인수주의를 취할 것인가에 대하여는 경매법원에게 그 재량권이 부여되어 있는 것이라 할 것이므로, 경매로 부동산 상의 부담이 소멸되는지 여부는 경매법원이 그와 같이 위임된 재량에 의하여 경매절차를 소멸주의나 인수주의 중 어느 절차에 의하여 진행할 것인지 여부를 결정하고 그에 따라 진행하였는지 여부에 따라 달라지는 것이라 할 것이다(소멸주의와 인수주의의 대립은 어느 절차에 의하는 것이 형식적 경매의 성질, 경매의 효율성 등에 비추어 구체적 타당성이 있는가에 대한 견해의 대립에 불과하고, 경매법원에 부여된 재량권까지 부인하는 것은 아니라고 보인다).

 

그리고 강제경매나 담보권실행을 위한 경매 모두 소멸주의를 취하고 있고, 법도 ‘형식적 경매의 경우 담보권실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다’고 규정하고 있는 점, 전체 경매사건에서 형식적 경매가 차지하는 비중이 미미하고 매수를 원하는 일반인들은 당연히 소멸주의에 의하여 경매가 진행되는 것으로 예상하고 있는 현실에 비추어 볼 때 경매법원이 형식적 경매를 소멸주의에 따라 진행할 경우에는 별도의 절차를 취할 필요가 없지만, 인수주의에 따라 진행할 때에는 부동산 상의 부담이 소멸되지 않고 낙찰인에게 인수된다는 점을 특별매각조건으로 정하고 그에 따른 절차를 진행하여야 할 것이다.

 

따라서 형식적 경매의 경우 당연히 인수주의의 효과가 발생한다거나, 인수주의가 원칙적 형태이므로 소멸주의에 따라 진행할 때에는 이를 특별매각조건으로 정하여야 한다는 것을 전제로 하는 원고의 주장들은 모두 이유 없다.

 

대법원 2006다37908 판결)

 

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.

 

대법원 2010마1059 결정)

 

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.

 

[2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.

 

[3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

대법원 2011다83691 판결)

 

소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다.

 

한정승인자는 채권자에 대한 2월 이상의 공고와 알고 있는 채권자에 대한 최고를 거쳐 그 기간 내 신고한 채권자와 알고 있는 채권자에게 안분배당을 하되, 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못하며(민 1034조), 이러한 채권자들에 대한 변제를 완료한 후에 수유증자에게 변제해야 함(민 1036조). 따라서 상속재산의 현금화를 위한 경매에서는 인수주의를 취할 여지가 없고 민사집행법이 아니라 위와 같은 민법 규정에 따라 배당하므로 배당요구 종기 등의 규정은 준용할 여지가 없음.

 

법무법인 공화 구성원 변호사 김지환

전화: 02-537-3784

이메일: fron2001@naver.com