부동산 강제집행 중 부동산에 관한 조사

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주석 민사집행법 2018년 10월 발간 제8판 한국사법행정학회

제2편 강제집행 제2장 금전채권에 기초한 강제집행

129~137면 발췌 요약 및 정리

 

□ 집행관의 권한

 

1. 강제력 사용권

 

   집행관은 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있음(민사집행법 제82조 제1항). 문이 잠겨 있을 경우 채무자나 제3자에게 문을 열도록 하되, 자물쇠를 파손하지 않고 열 수 없을 경우에는 파손을 하더라도 불가피(이 경우에도 채무자에게 가장 손해가 적은 방법을 선택).

 

2. 경찰 또는 국군의 원조 요청

 

 

□ 강제경매신청에 대한 심리와 조사

 

1. 심리 방식

 

   서류에 대한 형식적 심사, 서면 심리. 경매신청 요건이 갖추어졌으면 강제경매절차를 개시 결정하고, 경매신청이 부적법하거나 이유가 없으면 각하 또는 기각 결정.

 

2. 조사

 

1) 신청방식에 대한 조사

 

2) 관할권의 조사

 

3) 집행력 있는 정본의 조사

 

4) 강제집행개시요건의 조사(민사집행법 제39조~제41조)

 

민사집행법)

제39조(집행개시의 요건) ①강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.

②판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.

③증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.

 

제40조(집행개시의 요건) ①집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다.

②집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만 개시할 수 있다.

 

제41조(집행개시의 요건) ①반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

②다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

 

5) 부동산에 관한 조사

 

민사집행법)

제81조(첨부서류) ①강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.

1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서

2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류

②채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.

③제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.

④제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.

 

   가압류채권자는 채무자 소유의 부동산에 대해 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산의 소유권을 제3자에게 양도하여 그 등기를 마친 경우에도 피보전채권에 대한 집행권원을 얻으면 강제경매의 신청을 할 수 있음. 채무자의 처분행위가 가압류채권자의 채권보전에 필요한 한도에서 가압류채권자에 대해 상대적으로 무효이기 때문. 채무자가 처분행위를 하여 제3취득자가 소유권이전등기를 한 후에는 가압류채권자 이외의 구 소유자에 대한 채권자는 가압류 효력의 이익을 받을 수 없으므로 강제경매의 신청을 할 수 없고 배당요구의 신청도 할 수 없음. 그러나 신 소유자의 채권자가 강제경매의 신청을 하는 것은 가능. 가압류등기가 되어 있어도 강제경매신청 가능.

 

   처분금지가처분등기가 있더라도 강제경매의 신청은 할 수 있음. 처분금지가처분은 채무자의 임의처분을 금지하는 것일 뿐이고 그 가처분은 상대적인 효력만 있기 때문. 처분금지가처분이 매각에 의해 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 경료된 경우에 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기를 말소하게 되므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않음. 가처분등기가 매각허가에 의해 소멸되지 않는 경우에는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 매수인은 소유권을 상실하게 되므로 경매개시결정의 등기만을 촉탁하고 그 이후의 절차는 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 바람직.

 

 

법무법인 공화 구성원 변호사 김지환

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