부동산 강제집행 대상의 요건

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주석 민사집행법 2018년 10월 발간 제8판 한국사법행정학회

제2편 강제집행 제2장 금전채권에 기초한 강제집행 제2절 부동산에 대한 강제집행

제1관 통칙

61~65면 발췌 요약 및 정리

 

□ 부동산 집행의 대상의 요건

 

1. 부동산일 것

 

2. 집행개시 당시를 기준으로(집행신청시 기준이 아님) 목적 부동산이 채무자의 책임재산에 속한다는 점에 관한 개연성 있는 외관이나 징표가 있어야 함.

- 목적 부동산이 채무자 명의로 등기되어 있으면 등기사항전부증명서를 제출(민사집행법 81조 1항 1호)

- 미등기의 경우에는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 제출(민사집행법 81조 1항 2호 본문)

- 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청할 때는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 집행이 가능(민사집행법 81조 1항 2호 단서)

- 실질적으로는 채무자에게 속한 재산이지만 아직 등기가 제3자 앞으로 되어 있는 경우에는 먼저 채권자가 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하거나 아니면 그 청구권에 대한 압류집행을 하여(민사집행법 244조 2항) 그 등기명의를 채무자 소유로 한 다음에 다시 별도로 강제경매 또는 강제관리 신청을 하여 강제집행을 하게 됨. 따라서 제3자 명의로 등기되어 있는 부동산은 민사집행법 81조 1항 2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’에 해당하지 않고 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 경매신청을 할 수 없음. 채권자가 그 부동산에 관하여 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 압류하고 민사집행법 244조 2항에 정한 권리이전명령을 받았다고 하더라도 그에 따라 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 경매신청 불가(대법원 2007마200 결정).

 

3. 현금화성 또는 수익성이 있어야 함.

 

1) 개요

 

- 강제경매: 집행채무자 소유의 부동산을 강제적으로 현금화하여 그 매각대금을 가지고 채권의 만족을 얻으려는 것이므로 대상물의 현금화성 요구

- 강제관리: 부동산을 강제적으로 관리하여 그 수익금을 가지고 채권의 만족을 얻으려는 것이므로 대상물의 수익성 요구

 

2) 구체적인 경우에서의 집행가능성

 

① 허가를 받아야 집행대상이 되는 경우

   학교법인의 기본재산(사립학교법 28조 1항)이나 전통사찰 소유의 부동산(전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 9조 1항)과 같이 이를 매각하려면 주무관청의 허가를 받아야 하는 경우 그 허가를 받아야 소유권이전이 가능하므로 강제집행의 대상이 될 수 있음. 농지를 취득하고자 하는 원칙적으로 농지취득자격증명을 받아야 하고(농지법 8조 1항) 경매절차에서 농지에 대한 매수인의 농지취득자격증명의 취득 여부는 매각허가요건.

 

② 처분금지가처분이나 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권이나 가압류의 등기보다 후순위인 경우

   처분금지가처분이나 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권이나 가압류의 등기보다 후순위인 경우 가처분채권자 등은 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 가등기를 말소하게 되므로 경매개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않음(아래 두 개의 대법원 판례 참조)

 

대법원 87마1169 결정)

저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 저당권은 민사소송법 제608조 제2항(현재 민사집행법 제91조 제2항)에 의하여 소멸된다. 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 저당권이 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가능기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 민사소송법 제661조 제1항 제2호(현재 민사집행법 제144조 제1항 제2호) 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다.

 

대법원 96마231 결정)

제1, 2순위의 근저당권 사이에 소유권이전청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 제2순위 근저당권 실행을 위하여 실시된 경매절차에서 낙찰허가결정이 선고되기 전에 그 근저당권보다 선순위인 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되었다고 하더라도, 경매절차가 그대로 진행되어 낙찰허가결정이 확정되고 낙찰자가 낙찰대금을 완납한 이상 낙찰의 효력은 이를 더 이상 다툴 수 없게 되었는바, 우선순위로서 그 때까지 유효하게 존재하고 있던 제1순위 근저당권이 그 낙찰로 인하여 소멸하고 따라서 그보다 후순위인 가등기 및 그에 기한 본등기의 효력도 상실되었으므로, 낙찰대금의 완납 후에 제기된 가등기 및 그에 기한 소유권이전등기 명의인의 경매취소신청은 이유 없다.

 

③ 처분금지가처분이나 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 근저당권이나 가압류의 등기보다 선순위인 경우

 

가. 피보전권리가 소유권이전등기청구권 또는 말소등기청구권인 최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실함(아래 대법원 판례 참조).

 

대법원 97다26104, 26111 판결)

[1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.

 

[2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.

 

[3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.

 

[4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

 

[5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다.

 

나. 반대로, 가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 경매는 완전히 유효하게 됨. 최선순위의 처분금지가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로, 이 경우에는 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과를 기다리는 것이 바람직함. 그런데 실무상 가처분등기 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하기도 함.

 

다. 경매절차 중에 소유권이전등기청구권가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 가등기의 순위보전 효력에 의하여 압류 이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 경매절차를 진행할 수 없게 되므로 집행법원은 민사집행법 제96조 제1항에 따라(“부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”) 경매절차를 취소하여야 함

 

라. 처분금지가처분의 대상이 된 부동산에 대하여 강제집행이 진행된다고 하더라도 가처분채권자는 가처분의 존재만으로 제3자이의의 소를 제기하는 등으로 강제집행을 저지할 수 없고, 추후 본안소송에서 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 강제집행의 결과를 부정할 수 있음(아래 대법원 판례 참조).

 

대법원 92마903 전원합의체 결정)

국세징수법 제35조에서 “체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다”고 규정하고 있으나, 이는 선행의 가압류 또는 가처분이 있다고 하더라도 체납처분의 진행에 영향을 미치지 않는다는 취지의 절차진행에 관한 규정일 뿐이고 체납처분의 효력이 가압류, 가처분의 효력에 우선한다는 취지의 규정은 아니므로 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정이 되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고 이와 같은 가처분의 우선적 효력은 그 위반행위가 체납처분에 기한 것이라 하여 달리볼 수 없다.

 

④ 피보전권리가 소유권과 양립할 수 있는 담보물권 또는 용익물권 설정청구권인 경우에는 선순위 가처분등기에도 불구하고 강제집행절차를 중지하지 않고 그대로 진행.

 

⑤ 담보가등기의 경우에는 그 등기의 선후를 불문하고 매각으로 소멸

   소유권이전등기청구권가등기와 달리 담보가등기권리는 그 등기의 선후를 불문하고 경매 대상 부동산의 매각에 의해 소멸(가등기담보 등에 관한 법률 제14조). 따라서 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에는 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보고 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 되고 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아님(대법원 2003마1438 결정)

 

⑥ 목적부동산에 대하여 가압류의 집행 또는 강제경매개시결정이 선행되어 있는 경우

   채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자를 위한 가압류등기가 되어 있어도 이러한 등기가 있다는 사실만으로는 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 될 수 없으므로 경매신청이 가능. 가압류가 있는 경우 그 종국적인 집행목적은 동일하므로 경매를 진행하고 매각대금 중 가압류채권자에 대한 배당액은 공탁함(민사집행법 제160조 제1항 제2호).

   이미 강제경매개시결정이나 임의경매개시결정이 있는 부동산에 대하여도 다른 강제경매신청을 할 수 있음. 이 경우에 법원 다시 경매개시결정을 하고 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 경매함(민사집행법 제87조). 강제관리개시결정에 관하여도 마찬가지(민사집행법 제163조).

 

참고) 민사집행법 

제87조(압류의 경합) ①강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다.

②먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 제91조제1항의 규정에 어긋나지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 한다.

③제2항의 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조제2항 또는 제4항의 규정에 따라 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.

④먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다. 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 제105조제1항제3호의 기재사항이 바뀔 때에는 그러하지 아니하다.

⑤제4항의 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

법무법인 공화 구성원 변호사 김지환

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